TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK MİLLETLERARASI HUKUK
TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK MİLLETLERARASI HUKUK
Milletlerarası uygulamada taraflar, aralarındaki hukuki ilişkiyi düzenleyen çok ayrıntılı sözleşmeler yapmaktadırlar. Fakat, tarafların aralarındaki ilişkiyle ilgili her durumu yaptıkları sözleşmede düzenlemeleri mümkün olmayabilir. Bu sebeple, sözleşmede düzenlenmeyen konuların, boşlukların tamamlanması veya sözleşmenin yorumlanması gibi konularda taraflar milli bir hukuk sisteminin uygulanmasına ihtiyaç duyabilir. Bu bağlamda yabancılık unsuru içeren sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenebilmesi için öncelikle sözleşmeye uygulanacak hukukun belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda MÖHUK 24-33.maddeleri arasında farklı sözleşme tiplerine uygulanacak hukuk düzenlenmiştir ve tüketici sözleşmelerine uygulanacak hukuk da bunlardan birisidir.
Yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelere uygulanacak hukuku belirleyen genel kural MÖHUK 24.maddede düzenlenmiştir. Takip eden maddelerde ise, özellik taşıyan bazı sözleşme tiplerine yer verilmiştir.
Öncelikle hakimin önüne gelen ve yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşmesel uyuşmazlıkta MÖHUK 24 hükmünü mü yoksa sonraki maddelerde düzenlenen özel sözleşme hükümlerini mi uygulayacağı konusunu açıklığa kavuşturmak gerekir. Burada özel kural – genel kural ilişkisini düşünmek gerekir, eğer tüketici sözleşmeleri, iş sözleşmeleri gibi MÖHUK 25vd. düzenlenen bir sözleşme ilişkisi varsa artık özel düzenleme uygulanır fakat satış sözleşmesi, kira sözleşmesi gibi özel olarak düzenlenmemiş sözleşme ilişkilerinde genel kural olan MÖHUK 24 uygulama alanı bulacaktır.
Diğer açıklığa kavuşturulması gereken mesele ise yabancılık unsuruna ilişkindir. Nitekim MÖHUK 1.maddesi uyarınca bu kanun hükümleri, yabancılık unsuru içeren özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır ve MÖHUK 2.madde uyarınca uygulanacak hukukun tespiti de ilgili MÖHUK hükümleri uyarınca yapılır. Yabancılık unsuru içeren sözleşmesel uyuşmazlıklarda yabancılık unsurunun tespitine dair görüş farklılıkları vardır. Yani sözleşme ilişkisinde taraflardan birinin yabancı ülke vatandaşı olması, o sözleşmeyi salt MÖHUK 24 vd. kapsamına sokar mı sorusuna verilen iki farklı yanıt karşımıza çıkar. Bir görüşe göre tıpkı aile hukuku ve şahsın hukukunda olduğu gibi kişinin salt yabancı ülke vatandaşı olması, o ilişkiye yabancılık unsuru katar.
Baskın diğer görüşe göreyse sözleşmesel ilişkilerde yabancılık unsurunun varlığından söz edebilmek için, sözleşme niteliğine uygun olarak ülkeler arası, sınır aşan bir değer, sermaye, emek transferi olmalıdır; aksi halde MÖHUK 24vd. uygulama alanı bulmaz.
Bu bağlamda sözleşmelere ilişkin MÖHUK 24vd. maddeleri, sözleşmenin kuruluşundan, sona ermesine kadar ortaya çıkacak ihtilafların çözümünde uygulanır. Yani öncelikle sözleşmenin kurulup kurulmadığı, geçerli icap ve kabulün varlığı, sözleşmenin hükümleri, taraflar için doğan hak ve borçlar vs. gibi sözleşmenin tüm aşamaları için geçerlidir. MÖHUK 24 hükmüne bakacak olursak “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” demektedir. 1.Fıkra hükmünden de anlaşıldığı üzere MÖHUK 24, sözleşmeye uygulanacak hukuk için iki ayrı kriter belirler. Bunlar sübjektif kriter ve objektif kriterdir.
1.Sübjektif Kriter
MÖHUK 24 anlamında sübjektif kriter, tarafların irade serbestisi uyarınca hukuk seçimi yapması olarak karşımıza çıkar. Bu hukuk seçimi de açık hukuk seçimi, kapalı hukuk seçimi veya kısmi hukuk seçimi şeklinde olabilir.
Açık hukuk seçiminde taraflar, sözleşmeye açıkça hukuk seçimine dair hüküm koyarlar. Fakat böyle bir hukuk seçimi yapabilmek için, tarafların hukuk seçimi yaptığı ülkenin kanunlar ihtilafı kurallarının bu seçime izin vermesi, yani hukuk seçimine yetki tanıyan bir ülke olması gerekir. Kapalı hukuk seçiminde ise sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından bir hukuk seçimi yapıldığı anlaşılmaktadır. Yani tarafların aslında hukuk seçme iradesi vardır ancak açık hukuk seçiminde olduğu gibi sözleşme hükmüne koymamışlardır. Kısmi hukuk seçimi ise MÖHUK 24/2.Fıkrada düzenlenmiştir ve sözleşmenin belli bir kısmı için hukuk seçimi yapılması anlamına gelir.
2.Objektif Kriter
Eğer taraflar 24.maddenin 1.fıkrası uyarınca sözleşme hükümlerine eklemek suretiyle açık bir hukuk seçimi yapmamışsa veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek şekilde örtülü hukuk seçimi söz konusu değilse artık 24.maddenin 4.fıkrası sözleşmeye uygulanacak hukuku belirler ve bu da sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuktur. Nitekim kanun ihtilafı kurallarının amacı da yabancılık unsuru içeren özel hukuk uyuşmazlıklarına en sıkı bağlantılı hukukun uygulanmasını sağlamaktır. Dolayısıyla 24/1.Fıkra anlamında açık veya örtülü bir hukuk seçimi yoksa artık hakim, 24/4.Fıkra uyarınca somut olaydaki verileri dikkate alarak uygulanacak hukuku belirlemelidir.
Burada kanun koyucu, hakimin en sıkı bağlantıyı tespit edebilmesi için karakteristik edim kriterini getirmiştir. Bu bağlamda karakteristik edim, sözleşmenin o isimle anılmasını sağlayan edim, sözleşmeye rengini veren edim, para borcunun karşısındaki edim olarak anlaşılmaktadır. Yani sözleşme ilişkilerinde genellikle taraflardan birinin edimi para borcu olduğundan diğer tarafın edimi karakteristik edimi belirlemede ve dolayısıyla uygulanacak hukuku belirlemede rol oynar. Karakteristik edimi olmayan sözleşmelerde ise hakim, somut olayın şartlarına göre en sıkı ilişkili hukuku tespit eder ve uygular.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tüketici sözleşmelerini ve tüketici sözleşmelerine uygulanacak hukuku inceleyecek olursak, sözleşmelerin temeli taraf iradesi ve tarafların anlaşması üzerine kurulsa da bazı sözleşmelerde tarafların sosyal ve ekonomik gücü eşit değildir. Nitekim tüketici sözleşmelerinde de tüketiciler, sözleşmenin diğer tarafına nazaran zayıf konumda olduğu için, tüketicilerin korunması ilkesi, uygulanacak hukukun tespitinde de dikkate alınmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu sosyal içerikli sözleşmelerde bağlama kuralının tespiti bakımından MÖHUK m.24’teki genel esaslardan ayrılmıştır.
Sözleşmenin taraflarından birisinin ekonomik veya sosyal açıdan daha zayıf olduğu sözleşmeler sosyal içerikli sözleşmelerdir. Ekonomik veya sosyal açıdan zayıf olan tarafın korunması için milletlerarası unsur taşıyan sosyal içerikli sözleşmeler bakımından bir kısım ülkelerde pozitif düzenlemelere yer verilmiştir.
Sosyal İçerikli Sözleşmelerde Bağlama Kuralının Tespiti
Sosyal içerikli sözleşmelerin sosyal boyutu dikkate alınarak yapılan pozitif düzenlemelerde tarafların hukuk seçimine farklı sınırlandırmalar getirilmektedir.
İlki irade muhtariyetinin tamamen yasaklanmasıdır. Sosyal içerikli sözleşmelerde zayıf tarafın korunması düşüncesi ile hukuk seçiminin yasaklanması hususunda iki farklı görüş vardır. İlk görüşe göre tarafların birinin zayıf konumda olduğu sosyal içerikli sözleşmelerde sabit bir bağlama kuralı oluşturulmadan sözleşme ile bağlantılı hukuk düzenlerinden hangisi zayıf tarafı daha iyi koruyor ise o hukuk düzeni uygulanmalıdır. Bu görüş hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik esasları nazara alınmadığı gerekçesi ile reddedilmektedir. Diğer görüş sosyal içerikli sözleşmeler bakımından taraflara hukuk seçimi hakkı tanımadan objektif olarak yetkili hukukun tespit edilmesini savunur. Günümüzde çoğunlukla ikinci görüş kabul edilmektedir.
İkincisi belirli hukuk düzenleri ile sınırlı bir hukuk seçiminin tanınmasıdır. Buna göre sözleşmenin tarafları kanun koyucu tarafından önceden objektif olarak belirlenmiş bir kısım hukuk düzenlerini sözleşmelerime uygulanması için seçebilirler.
Üçüncüsü zayıf tarafın lehine olmak şartı ile hukuk seçiminin kabul edilmesidir. Yararlılık ilkesi olarak da adlandırılan bu çözüm şekli Roma I tüzüğü m.8’de ve MÖHUK 27’de iş sözleşmeleri bakımından kabul edilmiştir.
Subjektif Bağlama Kuralının Tespiti
Sosyal içerikli borç sözleşmelerinde subjektif bağlama kuralının tespitinde zayıf taraf lehine olmak şartı ile hukuk seçimi kabul edilmiştir.
MÖHUK m.26 ve 27’de yer alan tüketici ve iş sözleşmelerinde subjektif bağlama kuralı objektif bağlama kurallarının emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydı ile tarafların seçtiği hukuka tabi tutulmuştur. Yani tarafların seçtiği hukuk düzeni objektif bağlama kurallarına göre uygulanması gereken hukuktan daha iyi koruma sağlıyorsa tarafların seçtiği hukuk uygulama alanı bulacaktır. Bunu tespit edebilmek için objektif sözleşme statüsünün zayıf tarafı koruyucu nitelikli hükümleri ile tarafların seçtikleri hukukta zayıf tarafı koruyan hükümlerin kıyaslanması gerekecektir. Yani yararlılık karşılaştırması yapmak gerekecektir. Bu prensibe göre ilgili hukuk düzenlerinden hangisinde yer alan hükümler zayıf taraf lehine ise o hukuk somut olaya uygulanacaktır. Yararlılık değerlendirilmesinin nasıl yapılacağı konusunda üç farklı öneri bulunur. İlk öneri tekli karşılaştırma yöntemidir. Buna göre objektif akit statüsü ile subjektif akit statüsünde yer alan zayıf tarafı koruyucu hükümler tek tek karşılaştırılmalıdır. İkinci öneri toplu karşılaştırma yöntemidir. Buna göre her hukuk düzeninde yer alan kurallar bir bütün olarak dikkate alınacaktır. Üçüncü öneri ise grup karşılaştırma yöntemidir. Bu yönteme göre birbiri ile bağlantılı hükümler birlikte nazara alınarak elverişli hukuk tespit edilecektir.
Zayıf taraf bakımından elverişli hukukun tespitinde zayıf tarafın objektif bakış açısı dikkate alınmalıdır. Yani hakim değerlendirmeyi yaparken akıllı ve makul bir kişinin aynı şartlar altında hangi faydayı tercih ederdi ise bunu dikkate alacaktır.
Objektif Bağlama Kuralları
Sosyal içerikli sözleşmeler bakımından objektif bağlama kuralları sözleşmelerin özellikleri dikkate alınarak farklı şekilde tespit edilmiştir. Kanunda özel olarak düzenlenen iş ve tüketici sözleşmeleri bakımından objektif bağlama kuralları ayrı ayrı ele alınmalıdır. Burada iş sözleşmelerinde objektif bağlama kurallarının tespiti çalışmamızın kapsamı dışındadır. Bu sebeple sadece tüketici sözleşmelerinde objektif bağlama kurallarının tespiti ile uygulanacak hukuk açıklanmaya çalışılacaktır.
Tüketici Sözleşmelerine Uygulanacak Hukukun Tespiti
Tüketici sözleşmelerine uygulanacak hukukun tespiti konusuna gelindiğinde tarafların aralarındaki sözleşmeyi iradeleri doğrultusunda düzenlemeleri anlamına gelen sözleşme özgürlüğü ilkesi 18.yy’dan itibaren hukuk sistemlerinde benimsenmeye başlanmıştır.
Zamanla liberal devlet anlayışı yerine geçen sosyal devlet anlayışı çerçevesinde sözleşmenin tarafları arasındaki sosyal ve ekonomik bakımından dengesizliklerin ortaya çıkabileceği durumlarda bu sözleşmesel ilişkiye müdahale etme gereği hissedilmiştir. Bu düşünce sonucunda sözleşme serbestisini sınırlayan ve zayıf tarafı koruyan emredici hükümler kanunlara girmiştir. Karşılaştırmalı hukukta ve Türk hukukunda esas itibariyle zayıf tarafın korunması iş sözleşmelerinde, kira sözleşmelerinde ve tüketici sözleşmelerinde uygulama alanı bulmuştur.
Türk iç hukukunda tüketicinin korunması en başta Anayasa m.172 uyarınca güvence altına alınmıştır. Bu hüküm uyarınca, devlet tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirleri alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder. Bunun yanında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile tüketici koruma altına alınmıştır.
Tüketici sözleşmelerine uygulanacak hukuku tespit etmeden önce kimlerin tüketici kapsamına girdiğini ve tüketici sözleşmesinin ne olduğunu belirtmekte fayda vardır. Tüketici kavramına bakıldığında iç hukukta ve karşılaştırmalı hukukta farklı esaslar nazara alınarak birçok tüketici tanımı yapılmaktadır. Karşılaştırmalı hukukta tüketici, mesleki veya sanatsal faaliyetine dahil edilemeyen bir amaç için sözleşme yapan kişi olarak ifade edilmiştir. İç hukukta ise MÖHUK m.26/f.1 tüketicinin kim olduğu konusunda bir tanım vermemiştir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3.maddesine bakıldığında ise tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Tüketici sözleşmeleri ise MÖHUK m.26’da tanımlanmıştır. Buna göre tüketici sözleşmesi meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik sözleşmedir. Maddenin 1. fıkrasında maldan kastedilen taşınır mallardır. Buna karşılık taşınmaz mallara ilişkin bir sözleşme varsa bu MÖHUK m.25’in kapsamına girecektir. MÖHUK m.26’nın kapsamına giren diğer bir sözleşme türü ise bir işin görülmesine ilişkin sözleşmelerdir. Bunun yanında MÖHUK m.26 kapsamına kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri de girmektedir.
MÖHUK 26/1.Fıkra “(1) Meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu bağlamda MÖHUK 26.maddenin kapsamı, mesleki veya ticari olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik sözleşmeler olarak ifade edilir. Bu bağlamda aslında tüketici sözleşmelerinde de MÖHUK 24.maddesinde olduğu gibi tarafların (tüketici ve sağlayıcı/satıcı) hukuk seçimi yapmasına imkan verilmiştir. Fakat tüketici sözleşmeleri, niteliği gereği sosyal içerikli sözleşmeler olduğundan ve tüketici, karşı tarafa göre ekonomik ve sosyal anlamda daha zayıf konumlandığından yabancılık unsurlu tüketici sözleşmelerindeki hukuk seçimi, tüketiciyi koruyacak şekilde düzenlenmiştir. Bu sebeple, tüketicinin taraf olduğu yabancılık unsuru içeren sözleşmelerde hukuk seçimine sınırlama getirilmiştir. Buna göre, “tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla” tarafların hukuk seçimi yapması mümkündür. Böylece zayıf taraf konumunda olan tüketicinin, hukuk seçimi yoluyla başka bir hukuku seçmek zorunda bırakılması ve mutad meskenin kendisine sağladığı asgari korumadan mahrum bırakılması engellenmektedir. Eğer seçilen hukuk, tüketicinin ülkesindeki asgari korumadan daha üst koruma sağlıyorsa, tüketicinin bu hukukun sağladığı korumadan yararlanması mümkün olacaktır.
Örneğin tüketicinin mutat meskeni Türkiye, tüketici sözleşmesinde ise Alman hukuku seçilmiş ise eğer Alman hukuku Türk hukukundan daha iyi koruma getiriyorsa artık Alman hukuku uygulanır; daha düşük koruma sağlıyorsa Alman hukuku uygulanmaz.
MÖHUK 26/1.Fıkra, tüketici sözleşmelerinde tarafların hukuk seçimi yapmaları halinde uygulanacaktır. Buna karşılık tarafların hukuk seçimi yapmamaları durumunda ise MÖHUK 26/2.Fıkrası uygulama alanı bulacaktır. Buna göre tüketici sözleşmelerine prensip olarak tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad meskeninden anlaşılan ise, tüketicinin fiilen yaşadığı, ekonomik ve sosyal anlamda ilişki içinde olduğu ülkedir. Dolayısıyla ekonomik ve sosyal anlamda zayıf taraf olan tüketicinin, kendi mutad mesken hukukunun sağladığı korumadan yararlanması tercih edilmiştir. Fakat burada, bu kuralın her türlü tüketici sözleşmesinde uygulanıp uygulanamayacağı problemi karşımıza çıkar; aksi halde sözleşmenin karşı tarafı olan sağlayıcı her zaman risk altında kalacaktır ve örneğin tüketicinin turistik bir gezi yaptığı alışverişlerden kaynaklı uyuşmazlıklarda dahi kendi mutad mesken hukukuna tabi olması söz konusu olacaktır. Dolayısıyla kanun koyucu tüketicinin mutad mesken hukukunun uygulanabilmesi için MÖHUK 26/2.Fıkrada bazı şartlar getirmiştir, yani her tüketici sözleşmesinde mutad mesken hukuku uygulanmaz ancak sayılan kriterleri taşıyorsa tüketicinin mutad mesken hukuku uygulanır; eğer bu sayılan şartlar söz konusu değilse artık MÖHUK 26 değil, genel kural olan ve sözleşmelere uygulanan MÖHUK 24 uygulama alanı bulacaktır. Nitekim MÖHUK 24 uyarınca da sözleşmede karakteristik edim borçlusu olan sağlayıcının iş yeri hukuku uygulanacaktır.
Bu bağlamda tüketicinin mutad meskeni hukukunun kendisine sağladığı korumadan yararlanabilmesi için, sağlayıcının tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede tüketiciye malını sunmuş ve yine siparişi tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkeden almış olması gerekir. Yani sağlayıcı, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkedeki piyasayı hedef alarak bir ticari faaliyette bulunmuşsa artık sağlayıcı, ticari faaliyetini yönelttiği ülkenin hukukundaki asgari koruma ile bağlı olacaktır.
Bu bağlamda, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması için MÖHUK 26/2.Fıkrasında sayılan üç durumdan birinin gerçekleşmesi gerekmektedir.
2.Fıkranın a bendi uyarınca, sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmışsa,
2.Fıkranın b bendi uyarınca, sağlayıcı, tüketicinin siparişini bu ülkede almışsa,
2.Fıkranın c bendi uyarınca ilişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, sağlayıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermişse;
Artık tüm bu ihtimallerde sağlayıcı, tüketicinin mutad mesken ülkesinde tüketiciyi korumak için ön görülen asgari koruma ile bağlı olacaktır. Bu bentlerin hepsinde görüldüğü üzere hep satıcının inisiyatifi ile tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkeye yönelen bir ticari faaliyet sonucunda sözleşme kurulmuştur.
Bir örnek üzerinden açıklanacak olursa, bir e-ticaret sitesi kurulduğunda dünyanın her yerinden sipariş gelebilir, bu durumda bu internet sitesini kuran firmayı sipariş gelen her ülkenin tüketiciyi koruyan hükümleriyle bağlı tutamayız çünkü bu internet sitesi belirli bir ülke piyasasını hedef tutmuyor ve tüm dünyadan sipariş kabul etmektedir. Ancak bu site, müşterilerine özel olarak posta yollayıp bir promosyon sunmuşsa, ilgili ülke için özel bir reklam vermişse artık bu sitenin bir ülke piyasasını hedef tuttuğunu ve bu sebeple de o ülkenin tüketiciyi koruyan hükümleriyle bağlı olacağını söyleriz. Yoksa bir kişinin turistik gezi için gittiği X ülkesinde yaptığı alışverişte kendi inisiyatifi söz konusudur, burada turiste ve onun ülkesine yönelmiş bir ticari faaliyet söz konusu değildir, bu durumda satıcı, tüketicinin mutad meskenindeki asgari koruma ile bağlı olmayacaktır.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, yukarıda açıklanan haller, MÖHUK 26/2.Fıkrası uyarınca tarafların bir hukuk seçimi yapmamış olması halinde uygulama alanı bulacaktır. Eğer taraflar MÖHUK 26/1.Fıkra uyarınca hukuk seçimi yapmışlarsa artık taraf iradeleri nazara alınır ve seçilen hukuk uygulanır. Ancak MÖHUK 26/1.Fıkra uyarınca hukuk seçiminin sınırı da tarafların seçtikleri hukukun, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülke hukukundaki tüketiciyi koruyan hükümlerden daha az koruma sağlamamasına bağlıdır. Yani tüketicinin mutad mesken hukukundaki tüketiciyi koruyan hükümler, hukuk seçimi yapmak suretiyle ihlal edilemez; tarafların seçtikleri hukuk en azından bu korumaya eşit veya daha fazla koruma sağlıyorsa artık bu seçilen hukuk uygulanabilir.
